被告人张某某系江苏省某酒业股份有限公司包装中心打酒工，在酒正式灌瓶包装之前，酒库中的酒放到包装中心的酒罐中，张某某负责用一个量筒盛酒，并用量酒计量酒的度数，每量一次就将量筒中的酒倒入一个小罐子中，在此过程中，其用随身携带的矿泉水瓶盛满酒后放在储酒罐下，下班时将矿泉水瓶揣在身上带回家。年8月至12月间，被告人张某某通过上述方式先后从该公司酒库内窃得80公斤42度高档散酒，经鉴定价值人民币元人民币。案发后，被告人张某某如实供述犯罪事实并退赔今世缘公司全部经济损失。
裁判
被告人张某某以非法占有为目的，利用工作机会秘密窃取单位财物，其行为已构成盗窃罪。被告人张某某归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其已全部退清赃款，酌情可从轻处罚。涟水县人民法院判决：被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。
评析
在本案审理过程中，对被告人张某某的行为如何定性，存在两种观点。一种观点认为，被告人张某某利用职务之便侵吞单位财物，属于职务侵占行为，因数额未达到六万元，依法不应以犯罪论处。另一种观点认为，被告人张某某并未利用职务之便，而仅利用了工作机会窃取单位财物，应构成盗窃罪。
笔者同意第二种观点，理由如下：
1.对“利用职务上的便利”的理解。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利，故如何理解“利用职务上的便利”成为区分盗窃罪与职务侵占罪的关键。利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。对于“主管”“管理”“经营”不难理解，其蕴含着对单位财物的支配与控制。但是，对“经手”的理解在实务界存在一定的分歧，一些人仅仅从形式上将“经手”解释为“从某人手中过一下”，依据该解释，只要单位员工接触了某一单位财物并将其占为己有，即属职务侵占，这明显不符合职务侵占罪的立法目的。实质上，“经手”作为与“主管”“管理”“经营”并列的概念，其内涵均具有对单位财物的支配与控制之意，不能简单的理解为“过一下手”。具体到本案中，被告人张某某系今世缘公司打酒工，其职责内容是测量酒精度，并未支配与控制今世缘公司的散酒，更没有处置公司散酒的权力，故被告人张某某仅仅利用工作中接触公司散酒的机会，秘密窃取散酒，符合盗窃罪的构成要件。
2.盗窃罪是盗窃他人占有的财物，而职务侵占罪同侵占罪一样，是侵占自己占有的他人财物，即变合法占有为非法占有，故区分盗窃罪与职务侵占罪本质在于确定是谁占有，而占有是指根据社会的一般观念，事实上能够左右财物，对财物的支配没有障碍。本案中，被告人张某某作为打酒工，对今世缘公司的散酒仅仅是在测量酒精度时过一下手，并未取得现实的支配，故被告人张某某并未合法占有今世缘公司的散酒，其将散酒装入矿泉水瓶并带回家中的行为，侵犯了今世缘公司对散酒的占有，应认定为盗窃罪。
3.被告人张某某的量刑认定。实践中，有人提出盗窃罪的处罚重于职务侵占罪，而按照上述分析，被告人张某某作为打酒工窃取公司散酒的行为构成盗窃罪，若公司主管人员窃取散酒，则构成职务侵占罪，有职务越高处罚越轻之嫌，违背了公平原则。这种观点明显误解了职务与犯罪构成的关系，首先，如前所述，职务侵占罪是变自己合法占有为非法占有，而盗窃罪是直接将他人占有的财物变为自己占有，社会危害性明显大于职务侵占罪，故盗窃罪的刑罚重于职务侵占罪符合罪刑相适应原则。其次，本案中，公司财物的控制和支配权不属于职务较低的打酒工职务内容，并不意味着职位低就对公司财产没有支配、控制权，如公司仓库管理员对仓库内的单位财物就具有支配权，其将该财物据为己有，应认定为职务侵占。最后，被告人张某某利用工作之机窃取公司财物，从其犯罪的手段、行为的社会危害性来看，应与一般的盗窃犯罪行为有一定的区分，在量刑时应谨慎把握。一审法院综合考虑被告人张某某的犯罪手段、犯罪数额、社会危害性以及悔罪态度等情节，对其以盗窃罪判处有期徒刑一年九个月并处罚金人民币一万五千元是适当的，被告人张某某也表示认罪服判，取得了较好的法律效果和社会效果。
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