各类犯罪中“利用职务上的便利”的区分与界定（二）
（接上篇）
二、贪污罪、挪用公款罪“利用职务上的便利”理解
年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》，对于贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。上述司法解释实际上是就贪污罪中“利用职务上的便利”的外延而作出的解释。所谓“主管”，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物的具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。比如县长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财物的权力。“管理”，是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。比如国家机关的会计、出纳具有管理本单位财务、直接掌管资金的权力。“经手”，是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要、公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。同时笔者认为挪用公款罪中的“利用职务上的便利”同样适用上述解释。
三、受贿罪“利用职务上的便利”理解
年最高法公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中涉及到受贿罪中“利用职务上的便利”的认定，规定如下：刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。紧接着又规定了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。由此，我们可以很清晰地看出受贿罪中的“利用职务便利”存在的两种表现形式。
四、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪“利用职务上的便利”的比较
贪污罪、挪用公款罪和受贿罪都是侵害国家工作人员职务行为廉洁性的犯罪，刑法第条规定的贪污罪与刑法条规定的挪用公款罪中的“利用职务上的便利”的涵义是一样，但这二者与刑法第条规定的受贿罪中的“利用职务上的便利”表述虽然相同，但涵义却不完全相同。其中的区别主要体现在以下四个方面。
（一）“职务”的范围不同
贪污罪、挪用公款罪中的“利用职务上的便利”是指直接利用本人主管、管理、经手公共财物（如主管财物的领导人员、会计员、出纳员、保管员等）的便利条件，其职务内容与公共财物直接相关联。而受贿罪中的“职务”原本与财物没有必然联系，是因为存在对他人的请托事项产生制约或者影响的职务权力，才产生了索取或者收受请托人财物的便利条件。因而，受贿罪中的“利用职务上的便利”可以是利用自己任何职务范围内的权力产生的便利条件，其职务权力范围可以是政治权力、人事权力、财产权力等，绝不仅限于与公共财物直接相关的管理职务。不仅如此，国家工作人员除可以直接利用本人职务范围内的权力以外，还可以利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为达到索取、收受贿赂的目的，即通过有纵向权力制约关系的便利条件达到索取、收受贿赂的目的。而对于贪污罪来说，很难想象国家工作人员脱离本人职务上的主管、管理、经手公共财物的便利而构成贪污的情况。
可见，受贿罪中，凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用，而贪污罪、挪用公款罪中利用的“职务便利”仅限于行为人现在主管、管理、经手公共财物的便利。
（二）“职务”的内容不同
贪污罪、挪用公款罪“利用职务上的便利”中的“职务”不仅仅包括国家工作人员从事的公务，即职权，而且还包括非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作。受贿罪中的“利用职务上的便利”中的“职务”仅限于公务。
（三）“职务”的利用方式不同
贪污罪、挪用公款罪中行为人是利用职务上的便利直接侵吞、窃取、骗取、挪用公共财物；受贿罪中“利用职务上的便利”是用来为请托人谋取利益的，再从请托人那里换取财物，利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件，换言之就是行为人利用职务上的便利并不是直接获取财物。
（四）“利用职务上的便利”的行为方式不同
在贪污罪、挪用公款罪中，行为人的行为方式是利用职务上的便利直接侵吞、窃取、骗取、挪用公共财物，所以只能以作为的方式实施，而且只能是利用自己职务上的便利，不能通过本人职权或者地位形成的便利来实施，这就决定了这种利用只能是违背职务的利用。如不是单位主管、管理款物，却对于所主管、管理、经手、保管款物的人员具有一定的管理权人员，他们由于不对款物具有直接的款物管理支配权，而仅仅是对直接经手、管理、支配款物的人员具有款物以外的人事等其他方面具有管理权，这种管理权属于职权派生的便利，其要挪用款物，必须利用直接管理、经手、保管款物的人员或者主管、管理款物的领导才能都完全，其利用的是以上两类人职权本身的便利条件，是否构成挪用的共犯，要按照刑法关于共犯的理论来进行衡量。
在受贿罪中，首先，行为人可以以作为的方式利用职务上的便利，也可以以不作为的方式利用职务上的便利，如拥有相关职权的国家工商局的工作人员收受贿赂，对应当依法查处的违法经营者未进行依法查处，放纵违法经营的行为。其次，行为人可以利用自己职务上的便利，也可以利用有纵向制约关系的其他工作人员职务上的便利来获取利益。再次，这种利用包括违背职务的利用也包括不违背职务的利用，即在受贿罪中存在贪赃枉法和贪赃不枉法两种情况。如财政局的工作人员按照财经制度为支款人付款，收受支款人财物的行为。
作者简介：
陈营，北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：
*黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
*河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
*海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
*吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案
*北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案
*上海市张某涉嫌集资诈骗罪案
*山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案
*内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案
*江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案
*新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案
*河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案
*安徽省王某某涉嫌诈骗罪案
*山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案
*宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案
*北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案
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