来源〡锦天城律师事务所郇海亮团队
作者｜郇海亮刘建海石俊来
《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《私募条例》）从其适用对象上看，包括私募基金管理人、私募基金托管人以及私募基金服务机构的从业人员。从法律责任形式上看，既有行政责任，也存在承担刑事责任的可能。结合中国基金业协会的纪律处分和自律监管措施，对从业人员构建了相对完备的监管体系。
《私募条例》对从业人员分两类进行规范，第一类限定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。第二类不作限定，称为从业人员。《私募条例》对直接负责人员和其他直接责任人员的行政处罚，与《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）基本保持一致，将一般情况下的罚款金额，根据不同情况，将罚款上限设置为三十万、十万两个档次。对“拒绝、阻碍国务院证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权”的严重违法行为，起罚点十万起，上限设置为一百万。
《私募条例》对违反条例规定的特定基础义务的行为，如基金财产混同、利用基金财产为他人谋利，只要是从业人员，就要承担责任，且课以没收违法所得、并处十万元以上一百万元以下的罚款等较高的责任。
1.责任形式
1.1.行政处罚
（1）责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处三万元以上三十万元以下的罚款（适用于私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员）。
（2）责令改正，处十万元以上一百万元以下罚款（适用于适用私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构的从业人员）
（3）警告或者通报批评，并处三万元以上三十万元以下罚款（适用于私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员）
（4）警告或者通报批评，并处三万元以上十万元以下罚款（适用于私募基金服务机构及其从业人员）
（5）警告，并处三万元以上十万元以下罚款（适用于私募基金管理人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员）
（6）警告或者通报批评，并处三万元以上十万元以下罚款（适用于私募基金管理人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员）
1.2.监管措施
根据《私募条例》《私募办法》及其他监管规定，证监会及其派出机构可能采取的主要监管措施如下：
（1）责令改正
（2）监管谈话
（3）警示函
（4）认定为不适当人选
1.3.证券期货市场禁入
私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反《私募条例》或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。
1.4.记入中国资本市场诚信信息数据库
国务院证券监督管理机构应当将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库和全国信用信息共享平台。国务院证券监督管理机构会同国务院有关部门依法建立健全私募基金管理人以及有关责任主体失信联合惩戒制度。
1.5.中国基金业协会自律管理和纪律处分措施
梳理中国基金业协会发布的相关规定，中国基金业协会可能采取的主要自律管理和纪律处分措施如下：
（1）取消基金从业资格
（2）暂停基金从业资格
（3）不得从事相关业务
（4）认定为不适当人选
（5）加入黑名单
（6）限期改正
（7）公开谴责
（8）行业内通报批评
（9）行业内谴责
（10）书面警示
（11）强制培训
（12）谈话提醒
1.6.刑事责任
（1）背信运用受托财产罪和违法运用资金罪
《刑法》第一百八十五条第一款商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
背信运用受托财产罪的适用主体为金融机构，严格从文义角度讲，私募基金管理人不属于刑法上的金融机构，不应属于背信运用受托财产的犯罪主体。但不排除司法机关做扩张性解释，将私募基金管理人纳入背信运用受托财产罪的范围。
私募基金管理人适用违法运用资金罪，存在两个障碍，一是犯罪主体，二是客观行为“违反国家规定运用资金”。关于犯罪主体，与私募基金管理人最类似的是证券投资基金管理公司。而对证券投资基金管理公司在《刑法》《基金法》上没有明确的定义，而根据《证券投资基金管理公司管理办法》，证券投资基金管理公司应指公募基金的管理人，不包括私募基金管理人。基于此，私募资金管理人是否属于证券投资基金管理公司还存在争议的可能。而对于“违反国家规定运用资金”，根据根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的相关规定，刑法中的“国家规定”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在《私募条例》生效以前，《基金法》对于私募基金只是原则性规定，而其他规定一般限定在规章的层面，法律层级不够。在《私募条例》生效后，《私募条例》属于行政法规，将能满足“违反国家规定运用资金”的要求，对私募基金管理人适用违法运用资金罪的可能性将提升。
（2）非法吸收公众存款罪
《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
实务中，对私募基金从业人员适用非法吸收公众存款罪的案例较为多见。所以私募基金从业人员，应根据相关监管规定，规范募集行为，管理非法吸收公众存款罪的刑事风险。
2.结语
严格讲，《基金法》仅适用于私募证券投资基金，私募股权投资基金和其他类私募基金，并不能直接适用《基金法》，导致私募股权投资基金和其他类私募基金，在法律层面的监管空白。尽管法院对私募股权投资基金直接适用《基金法》的案例屡见不鲜，但并不能必然推导出法院在法律适用上是正确的。
随着《私募条例》的发布和实施，对私募投资基金从业人员的规范，在行政法规层面有了明确依据。且相关规范更明确、具体，更具有可执行性。对各类私募基金从业人员的规范至此有了统一的标准。且相关规范措施与《基金法》保持了高度的一致，减少了监管套利。尤其对于私募股权投资基金和其他类私募基金，《私募条例》是一个质的飞跃，解决了有“法”可依的问题，不用再类推适用《基金法》解决私募股权投资基金的相关问题，私募股权投资基金在法律适用上存在的争议，将大幅减少。
《私募条例》系统设定了从业人员的法律责任，大幅提升对违法违规的处罚力度，是构建“进出有序、优胜劣汰”行业生态的重要举措。随着后续修改现行的规章制度，出台配套的实施细则，对从业人员的监管规则体系将越来越完备和清晰。
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